Cet article s'inspire d'un discours prononcé par l'auteur devant la Commission de l'arbitrage de la CCI lors d'une réunion à Paris le 22 avril 2009. Il présente le point de vue d'un juriste d'entreprise sur l'état de l'arbitrage international aujourd'hui et sa capacité à répondre aux besoins des entreprises. Les opinions exprimées dans cet article ne reflètent que l'opinion personnelle de l'auteur.

Apparemment, il est inhabituel pour quelqu'un qui n'est pas membre de la Commission de l'arbitrage d'être invité à s'exprimer lors de l'une de ses réunions biannuelles. Je vous remercie donc de m'avoir accordé cette tribune aujourd'hui et j'espère que je ne vous ferai pas perdre votre temps au cours des quarante-cinq prochaines minutes.

Je suis particulièrement heureux d'être ici car vous avez tous des fonctions diverses. Vous devez tous être membres de la Commission de l'arbitrage CCI, mais vous avez aussi tous de vrais métiers : vous êtes de célèbres professeurs, des arbitres distingués et des experts en résolution de conflits, ou des avocats représentant des parties, soit en tant que juristes d'entreprise soit en tant qu'avocats conseils. Pour cette raison, vous avez également de nombreuses occasions d'influencer et de changer la façon dont fonctionne l'arbitrage international. Ceci est important car nous avons tous un rôle à jouer dans la poursuite et la protection de l'arbitrage international, ainsi que son développement.

Ma présentation aujourd'hui est limitée par plusieurs contraintes : en partie le temps dont je dispose, en partie les recherches détaillées qui sont toujours en cours, mais surtout par ce que j'estime être le seuil de tolérance d'un public pour un long discours. Par conséquent, je ne vais pas vous donner une analyse détaillée des problèmes spécifiques posés par chacun des articles du Règlement d'arbitrage de la CCI. Ce que je vous propose de faire dans le temps qui m'est imparti c'est de me concentrer sur quelques observations spécifiques et, plus particulièrement, de stimuler votre réflexion et la discussion entre vous.

Je vais commencer par expliquer le contexte de ma présentation, puis je relèverai l'importance de l'arbitrage international du point de vue des entreprises et rendrai hommage à l'importante contribution de la CCI depuis des années. J'aborderai ensuite les préoccupations actuelles des utilisateurs comme je les vois, certaines de leurs causes, des solutions potentielles et des propositions spécifiques, avant de conclure avec une discussion sur votre rôle dans tout cela.

Contexte

Alors, pourquoi suis-je ici ? Plus de vingt ans passés à ExxonMobil m'ont donné la possibilité de bien comprendre la perspective de cette entreprise sur le monde, et ExxonMobil n'est pas étrangère aux contentieux ni à l'arbitrage international. Mes [Page48:] commentaires aujourd'hui sont issus en partie de cette expérience et des arbitrages dans lesquels l'entreprise a été impliquée, mais je veux que vous compreniez que la majeure partie de mon temps passé au sein de l'entreprise a été consacrée à l'élaboration et à l'application de transactions de grande envergure. J'ai acquis mon expérience de l'arbitrage dans le contexte de la résolution des litiges issus de ces transactions.

Je ne me suis impliqué dans l'arbitrage que plus tard dans ma carrière, lorsque l'importance de l'arbitrage international, comme l'un des outils de résolution des litiges, a commencé à croître. Mais, comme dans la vie en général, utiliser un outil efficacement suppose de bien comprendre son fonctionnement. Il a été essentiel que je me fasse conseiller et que j'étudie les pratiques en cours afin de pouvoir conseiller mes collègues sur les risques juridiques potentiels inhérents à une transaction, tout particulièrement en ce qui concerne les mécanismes formels de résolution des litiges. Vous comprendrez facilement comment cette recherche pratique est passée d'une simple tentative de comprendre comment l'arbitrage international fonctionne à la question de savoir pourquoi il fonctionne ainsi et ensuite comment il peut être amélioré. Bien sûr, tout cela m'a amené à effectuer des recherches et à avoir des discussions plus approfondies avec des juristes ayant une expérience similaire dans d'autres entreprises.

De là, la voie était toute tracée pour établir un groupe d'arbitrage international des juristes d'entreprise, appelé CCIAG (Corporate Counsels' International Arbitration Group), car, très vite, je me suis rendu compte de la curieuse absence de participation des entreprises, utilisatrices d'arbitrage international, dans le débat sur la pratique actuelle de l'arbitrage. Après des discussions avec des juristes dans le même état d'esprit, le CCIAG a été créé en 2006 pour remédier à cette situation en réunissant les idées et les connaissances des juristes d'entreprise ayant une expérience active de l'arbitrage international au travers des entreprises qu'ils représentent. Les membres du CCIAG sont exclusivement des juristes d'entreprise. Nous ne comptons pas, parmi nos membres, d'avocats conseils, d'arbitres ou d'institutions d'arbitrage, même si nous avons eu la chance de pouvoir bénéficier de leur intervention. Par exemple, Jason Fry a eu la gentillesse de faire une présentation lors de notre réunion annuelle en janvier dernier. Le CCIAG en est encore à ses débuts mais il est en train de prendre de la vitesse. Nos membres travaillent à identifier les préoccupations cruciales communes à tous et à élaborer des recommandations spécifiques pour les aborder.

Même si le CCIAG est encore dans sa phase de développement, il cherche à participer aux débats qui animent la profession. En 2007, le groupe a réussi à obtenir le statut d'observateur lors des discussions du Groupe de travail II de la CNUDCI et, même si les progrès ne sont pas particulièrement rapides, nous participons activement à toutes les sessions depuis cette date.

Je dois également vous avouer que je suis membre de la cour d'arbitrage de la LCIA et de son Conseil des utilisateurs européens. Toutefois, je tiens à préciser que je ne représente ni ExxonMobil ni ces organisations aujourd'hui.

Importance de l'arbitrage international

Vous avez certainement votre opinion quant à l'importance de l'arbitrage international, peut-être parce que vous en avez fait votre carrière, peut-être en raison de la stimulation intellectuelle qu'il vous offre, peut-être à cause des gains financiers qu'il peut rapporter. Dans mon cas, mon intérêt est d'ordre plus pratique - et peut-être plus commun - et il nous ramène à l'objet premier de l'arbitrage international.

Je pense que la CCI met l'accent depuis toujours sur le fait que l'arbitrage est un élément essentiel pour le développement du commerce international. Toute entreprise qui a des [Page49:] activités transnationales est confrontée au risque et à l'incertitude dans la conduite de ses opérations. Un certain équilibre doit être trouvé préalablement à toute transaction commerciale. Dans la recherche de cet équilibre, les parties essaient d'identifier et de limiter le risque et l'incertitude au maximum ; elles s'efforcent, avec grand soin, d'analyser, de préparer, de calculer les coûts, de négocier et, bien sûr, de rédiger les documents juridiques nécessaires. Les risques qui persistent en bout de procédure se traduisent généralement par des prix plus élevés car les parties à une opération commerciale comptent sur une rémunération plus importante lorsqu'elles mènent des opérations dans des circonstances incertaines.

L'interprétation et l'application du dispositif contractuel régissant une transaction constituent un élément essentiel de cette analyse des risques et une partie du cadre définissant le rapport entre les parties. Les parties doivent pouvoir compter sur le respect de l'accord qu'elles ont conclu ou, à défaut, sur l'existence de mécanismes appropriés d'exécution forcée ou de recours.

Tout le monde a sa propre opinion sur la fiabilité et le degré de sophistication du régime juridique dans lequel il opère, ainsi que sur l'indépendance, l'impartialité et les compétences des magistrats siégeant dans les juridictions locales. Lorsqu'un contrat implique des parties venant d'horizons différents, ces opinions peuvent différer. Dans le cas d'un contrat transnational, si la compétence pour connaître des litiges est conférée aux juges du pays de l'une des parties, l'autre partie ne jouera jamais « à domicile » et aura donc moins confiance en l'impartialité de la décision. Elle sera aussi probablement mal à l'aise avec les règles de procédure qui s'appliquent dans ce pays et avec l'aptitude des juges à disposer d'une expérience adéquate. Par conséquent, la neutralité, l'impartialité et la souplesse qu'offre l'arbitrage international sont importantes pour limiter ces inquiétudes.

Parmi les autres attributs essentiels de l'arbitrage international on peut mentionner son caractère contraignant, la reconnaissance dont bénéficient les sentences dans la plupart des pays dans le monde et leur force exécutoire largement répandue (bien qu'il y ait des exceptions), et enfin sa confidentialité, sa rapidité et son caractère peu onéreux (et ici encore il y a probablement beaucoup plus d'exceptions).

Contribution de la CCI

Avant d'aborder quelques préoccupations particulières, je voudrais prendre quelques instants pour saluer la contribution de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Malgré mes liens avec la LCIA, je doute que quiconque me le reproche à Londres si je déclare que la CCI est considérée par beaucoup comme la principale organisation d'arbitrage au monde - si l'on se base sur le nombre d'affaires qu'elle traite ainsi que sur la reconnaissance internationale dont elle jouit. Le caractère multinational de sa structure lui permet d'être diverse et inclusive par nature, tirant son expérience et son savoir de ses membres dans le monde entier.

L'attention que porte la CCI à son Règlement d'arbitrage et les efforts qu'elle fait pour le faire évoluer et respecter, ainsi que sa supervision active des nominations d'arbitres et son examen des sentences arbitrales, sont des éléments essentiels de la poursuite de son succès. Vous pouvez vous imaginer comme j'ai été ravi de recevoir le rapport annuel de la CCI pour 2008 au Royaume-Uni et de lire, à la section Arbitrage, le titre « Révision du Règlement de la CCI - Pour la promotion de procédures arbitrales efficaces ».

Par ailleurs, le travail accompli par la Commission de l'arbitrage dans l'organisation des différents groupes de travail mis en place pour mener des études et établir des rapports sur des sujets clés tels le temps et les coûts, la communication des pièces, l'exécution, [Page50:] ou l'initiative plus récente de révision du Règlement d'arbitrage actuel - tout cela est particulier à la CCI.

Lors d'une discussion récente, j'ai été rassuré d'entendre que « dans leur vaste majorité, les dossiers de la CCI se passent très bien et ne se heurtent pas à de gros problèmes de délai ou de coût ; seuls les énormes dossiers génèrent des coûts plus importants et des délais plus long, et ces dossiers constituent l'exception ». Bien entendu, cela fait plaisir à entendre. Mais au sein du CCIAG, nombreux sont ceux qui pensent que les dossiers exceptionnels sont en fait plus fréquents qu'on ne le pense. Bien sûr, cela n'a rien de surprenant venant de la part d'un groupe composé d'entreprises préoccupées par la manière dont se déroule l'arbitrage international ; toutefois, il convient de se pencher sur les opinions exprimées collectivement par ces utilisateurs et d'y répondre.

Préoccupations actuelles

Confiance en l'arbitrage

Je pense que les inquiétudes actuelles se situent à plusieurs niveaux. Tout d'abord, et c'est peut-être ce qu'il y a de plus sérieux, il y a des failles dans les fondations. Il s'agit là de problèmes susceptibles de changer fondamentalement la nature de l'arbitrage international et de le priver de l'effet auquel il doit son succès. Certains défis auxquels le régime doit faire face aujourd'hui sont symptomatiques d'une bataille qui dure depuis de nombreuses années autour du rôle et de l'efficacité de l'arbitrage international.

L'attitude des Etats vis-à-vis de l'arbitrage international est en train de changer. Après l'explosion du nombre de traités bilatéraux d'investissement dans lesquels l'arbitrage est retenu comme mode de résolution des litiges, certains Etats commencent à avoir des doutes et à essayer de limiter l'impact potentiel de ces accords.

Les juridictions étatiques sont essentielles au fonctionnement efficace de l'arbitrage international, et pourtant les relations entre l'arbitrage et les tribunaux continuent d'être difficiles, créant une incertitude à la fois quant à la validité des clauses d'arbitrage et à l'exécution des sentences partielles ou finales.

Une autre source d'inquiétude concerne les groupes d'intérêt qui sont hostiles à certains aspects de l'arbitrage international. Les organisations non gouvernementales attachées à la transparence dans le mécanisme de résolution des litiges estiment que les demandes d'arbitrage et les audiences devraient être publiques, que les soumissions et les décisions devraient être publiées et que les mémoires d'amicus curiae devraient être acceptés. Cette remise en cause de la confidentialité est partiellement motivée par des soucis en matière de droits de l'homme : le rapport du Professeur John Ruggie au Secrétaire général de l'ONU s'alarme du fait que les traités bilatéraux d'investissement permettent aux investisseurs de contraindre les Etats hôtes à l'arbitrage international, y compris lorsque le préjudice allégué résulte de l'application de lois destinées à améliorer les normes sociales et environnementales internes 1. Le Groupe de travail II de la CNUDCI a débattu, lors de ses sessions, des questions de transparence dans le cadre de l'arbitrage [Page51:] entre investisseurs et Etats et a décidé d'attendre la fin du processus de révision du règlement actuel avant de prendre position.

On peut citer un autre exemple, aux Etats-Unis, où le site internet 2 de la Trial Lawyers Association, fournit « les faits » relatifs à l'arbitrage contraignant obligatoire, expliquant que « les entreprises sont en train de fixer les règles afin de défavoriser l'Américain moyen », que « l'arbitrage obligatoire favorise les entreprises », ou encore que « l'arbitrage obligatoire affaiblit les mécanismes de protection judiciaire et menace la santé et la sécurité publiques ». Pour que leurs critiques de l'arbitrage soient prises en compte dans la législation, ces avocats américains et leurs alliés politiques font pression pour qu'on adopte le Federal Arbitration Fairness Act, qui amenderait le Federal Arbitration Act tel qu'il existe actuellement. Même si les principales cibles de ces attaques concernent les litiges en matière de droit des consommateurs et de droit du travail, le texte du projet de loi ne distingue pas entre l'arbitrage national et l'arbitrage international et, s'il était adopté, aurait très certainement des conséquences beaucoup plus larges et non souhaitées.

Pour finir, il y a le problème de l'exécution. L'arbitrage international n'a aucun sens si, au bout du compte, la sentence ne peut pas être exécutée. On attend que plusieurs sentences soient rendues dans des litiges importants entre investisseurs et Etats et il est indispensable à la crédibilité de l'arbitrage international que leur exécution soit efficace. Les entreprises suivent ces développements avec beaucoup d'inquiétude en raison de l'impact potentiel qu'ils pourraient avoir sur leurs opérations commerciales transnationales actuelles et futures.

Préoccupations des entreprises

Au-dessus des fondations, il est important de souligner les inquiétudes du monde des affaires concernant la pratique de l'arbitrage international. L'exécution, mentionnée précédemment, doit à nouveau être évoquée ici. Vous avez peut-être lu certains des articles parus récemment dans diverses publications ayant trait à l'arbitrage : « The View from an International Arbitration Customer : In Dire Need of Early Resolution » 3 de Michael Mcilwrath et Roland Schroeder de General Electric, ou « Time for Woolf Reforms in International Construction Arbitration » 4 de Paul Hobeck, Volker Mahnken et Max Koebke de Siemens. Des articles similaires, écrits par des auteurs au sein même de la communauté de l'arbitrage international, sont en train de paraître ; l'article de David Rivkin « Towards a New Paradigm in International Arbitration : The Town Elder Model Revisited » 5 en est un bon exemple. Et je dois également mentionner le chapitre écrit par Christopher Newmark sur la maîtrise du temps et des coûts dans l'arbitrage (« Controlling Time and Costs in Arbitration ») dans la seconde édition de l'ouvrage The Leading Arbitrators' Guide to International Arbitration 6 que j'ai lu dans l'avion qui m'amenait ici car il contient d'excellentes suggestions sur les moyens de promouvoir une plus grande efficacité dans l'arbitrage international.

Comme je l'ai mentionné précédemment, le CCIAG est en train de répertorier et d'analyser l'expérience vécue par l'ensemble de ses membres afin de dresser un inventaire des préoccupations et des solutions pour les communiquer au monde [Page52:] extérieur avant la fin de l'année. Je ne veux pas préjuger du résultat de ce processus, car il est en cours, mais je me permets de vous livrer quelques commentaires de haut niveau :

Délais : Si je vous dis que « l'instruction des litiges ayant une importance réelle peut durer actuellement entre deux et quatre ans, et qu'il faut compter une à deux années supplémentaires avant qu'une sentence finale ne soit rendue », cela choque-t-il quelqu'un ? Si ce n'est pas le cas, je peux vous dire que lorsque je l'annonce à mes collègues de travail, ils sont abasourdis. Il est nécessaire d'apporter des changements afin que les litiges importants puissent être résolus beaucoup plus rapidement. Dans le contexte financier actuel, il va y avoir beaucoup plus de litiges nécessitant d'être résolus en urgence, avec des utilisateurs exigeant une action décisive et rapide. Que les litiges soient complexes ou pas, les pratiques actuelles risquent d'aliéner un grand nombre d'utilisateurs en raison de la lenteur qui semble inhérente au processus.

La lenteur des procédures a également d'autres implications. Comme pour beaucoup d'autres transactions commerciales, il est inévitable que plus un litige soit long à résoudre plus il faille dépenser d'efforts et de ressources pour y parvenir. L'article mentionné précédemment, écrit par Mcilwrath et Schroeder, souligne le besoin de trouver des méthodes pour résoudre les litiges le plus rapidement possible, et décrit un certain nombre d'expériences qui se sont avérées frustrantes. Il y a des commentaires intéressants sur les tentatives de la communauté de l'arbitrage international pour accélérer la résolution des litiges : « les moyens actuellement disponibles pour obtenir une résolution rapide des problèmes - que ce soit par un plus grand contrôle des parties ou par la possibilité d'obtenir des sentences partielles - sont illusoires et, en tout cas, ne parviennent pas à obtenir le résultat escompté » 7. Faisant référence à une des expériences de General Electric où le manque de clarté au début du processus a eu pour effet de surcharger le tribunal arbitral de documents et de le paralyser avec les questions à résoudre, ils font remarquer que « les parties […] ont fini par conclure un accord, non pas parce que l'arbitrage les avait aidées à régler leurs différends, mais parce qu'elles en étaient arrivées à la conclusion que le processus était incapable de leur donner une issue ayant un sens […] » 8.

Coûts : Les coûts semblent désormais avoir atteint des niveaux qui n'avaient jusqu'alors été atteints que par des opérations financières majeures - de l'ordre de un à deux millions de dollars pour le conseil juridique extérieur, avec la possibilité de ne recouvrir qu'une fraction de cette somme même en cas d'obtention d'une sentence finale en sa faveur. La répartition des coûts entre les avocats conseils, l'institution d'arbitrage et le tribunal arbitral est peut-être le meilleur indice quant à la manière dont des économies pourraient être faites. Mais tous doivent y mettre du leur pour maîtriser cela.

Production des pièces : Les dépositions et la production extensive de pièces sont de plus en plus courantes. La production électronique des pièces commence à arriver et, à en juger par de récentes publications telles que les recommandations de l'ICDR pour les arbitres concernant les échanges d'informations (mai 2008) 9, le protocole sur la production électronique des pièces en arbitrage du Chartered Institute of Arbitrators (octobre 2008) 10 et le protocole du CPR sur la production de documents et [Page53:] la présentation des témoins dans l'arbitrage commercial (janvier 2009) 11, il semblerait que la production électronique des pièces soit en passe d'être bien acceptée par la communauté de l'arbitrage. J'ai également lu dans le rapport annuel du comité national britannique de la CCI que des recommandations sont en cours d'élaboration pour la production de documents électroniques dans l'arbitrage international. Je pense que l'on peut dire sans se tromper que nous glissons vers une nouvelle explosion des pièces à produire, avec de graves implications au niveau des délais et des coûts.

Confidentialité : Il est important de préserver la confidentialité non seulement des termes sensibles d'une transaction commerciale, des plaidoiries et des preuves présentées au tribunal, mais aussi de l'existence même du litige et des moyens mis en œuvre pour le résoudre. Lorsqu'il s'agit d'un arbitrage commercial, la confidentialité des arguments, des preuves et de la sentence doit être préservée par tous ceux qui sont impliqués.

Identifier des arbitres : Plus le nombre de dossiers augmente, plus il devient difficile de trouver des arbitres ayant l'expérience adéquate et la capacité de traiter des affaires complexes.

Enfin, deux pratiques américaines semblent être en train de faire leur apparition dans l'arbitrage international, à la grande consternation des entreprises. Il s'agit des dommages-intérêts punitifs et des recours collectifs.

Laissez moi répéter ceci : les entreprises ont besoin de justesse et d'efficacité dans l'exécution de leurs droits contractuels. Aujourd'hui, il n'est pas possible de donner une réponse aux questions simples que toute entreprise se pose lorsqu'un litige régi par une clause d'arbitrage se présente : combien de temps cela prendra-t-il, combien cela coûtera-t-il et à quel résultat peut-on s'attendre ?

Si rien de tout cela n'est nouveau mais a déjà été maintes fois répété, nous devons nous demander pourquoi les mêmes inquiétudes sont toujours exprimées, comment nous avons échoué à trouver des solutions efficaces à ces inquiétudes et ce que nous pouvons faire pour changer tout cela maintenant.

Causes possibles

Donc, qui faut-il montrer du doigt ? Et quelles sont les causes de ces inquiétudes ?

Dans un esprit d'ouverture commençons par regarder en nous-mêmes. Je dirais que les parties elles-mêmes, ainsi que leur juristes internes, portent une part de responsabilité. L'absence de contrôle effectif sur le déroulement d'un litige conduit inévitablement à des retards et à des coûts supplémentaires. Les parties devraient accepter la responsabilité de la gestion et de la supervision des avocats conseils en vérifiant avec attention l'étendue du travail et de l'instruction qu'ils préconisent ainsi que le niveau de production de pièces souhaité. Nous pouvons prendre certaines mesures qui amélioreraient sensiblement le processus, et par la formation et une concertation sur les meilleures pratiques, grâce à des groupes tels que le CCIAG, nous espérons pouvoir progresser.

Les avocats conseils sont généralement rémunérés en fonction de la quantité de travail qu'ils effectuent ; par conséquent, plus ils passent d'heures à rédiger une soumission ou à se préparer pour une audience, ou plus il y a de pages dans un document de plaidoirie, plus ils gagnent d'argent. Même si on peut toujours arguer qu'il ne faut [Page54:] rien négliger lorsque l'on prépare un dossier important, il doit y avoir des limites au poids supplémentaire que cela ajoute aux arguments présentés. Les pressions qu'un avocat conseil peut exercer sur les parties et sur les arbitres ne doivent pas être sous-estimées. C'est là que le juriste d'entreprise doit jouer un rôle plus actif et gérer le travail supplémentaire lorsque les coûts sont supérieurs aux gains potentiels.

Les arbitres sont des gens très occupés, particulièrement en ce moment. La tentation de prendre de nouveaux dossiers doit être grande, tout particulièrement lorsqu'il n'est pas clair quand (ou si) ceux-ci vont progresser ou se résoudre. Parallèlement, les difficultés pour se mettre d'accord sur les dates, lorsque les agendas de trois arbitres très occupés sont concernés, ne doivent pas être sous-estimées. Ne serait-il pas mieux de prendre moitié moins de dossiers et de les gérer tous de manière plus efficace ?

Il y a également le risque que les arbitres adoptent une approche standardisée pour tous les litiges. Parfois, ils semblent donner des directives préfabriquées lors de la première audience procédurale, plutôt que d'adapter leur gestion du dossier en fonction des circonstances et des faits spécifiques à ce dossier.

Une approche standardisée peut également conduire à un manque de précision et de préparation. Dans certains cas, les arbitres ont une connaissance insuffisante des arguments clés ou des preuves lors des étapes préliminaires du litige, alors même que leurs réponses et leurs directives peuvent avoir un impact décisif sur la portée du travail ultérieur et, encore plus important, sur l'avancement ou sur la résolution du litige.

Institutions d'arbitrage : Le processus d'arbitrage est encadré par les institutions, en particulier la CCI qui a choisi d'adopter un rôle beaucoup plus actif que la plupart des autres institutions. Si le processus ou les arbitres ne sont pas encadrés de manière efficace, ce manque aura inévitablement un effet sur le déroulement de l'arbitrage.

Enfin, les actions de certains Etats, soit pour réinterpréter leurs obligations existantes soit, par l'intermédiaire de leurs tribunaux, pour limiter l'application de l'arbitrage ou la portée de l'exécution des sentences partielles ou finales, expliquent également en partie les inquiétudes actuelles.

Il vaut la peine de souligner que les conséquences de leurs actions peuvent aller beaucoup plus loin que changer la nature et l'efficacité de ce mode de résolution des litiges. Dans son livre, Denial of Justice in International Law 12, Jan Paulsson fait remarquer que si les Etats refusent de reconnaître la validité des accords qu'ils ont conclus, ils se refusent également la possibilité de pouvoir conclure des accords futurs, et que s'ils détruisent l'autorité du droit international, à quoi bon avoir raison sur leur politique ? Si on se souvient de la raison d'être de l'arbitrage international et du fait qu'il a été conçu pour faciliter le commerce international en préservant l'intégrité des contrats, toutes les parties impliquées dans le processus devraient avoir le même objectif.

Ce qu'il faut c'est un processus qui permette aux parties de déterminer avec une certitude raisonnable le temps et les coûts susceptibles d'être nécessaires à la poursuite d'un litige et, autant que possible, le résultat probable. Sans cette certitude, une partie sera beaucoup plus à même de faillir à ses obligations pour des raisons commerciales ou de convenance, prenant le risque calculé que l'autre partie au contrat renâcle à dépenser le temps et l'argent nécessaires pour engager une bataille juridique, ou peut-être croyant que le risque d'être tenu pour responsable et de devoir payer l'intégralité des dommages-intérêts et des frais soit limité. Il est clair qu'un environnement dans lequel les défauts du [Page55:] processus de résolution des litiges peuvent porter atteinte à l'intégrité des contrats n'est pas utile.

Un système fort et respecté d'arbitrage international devrait activement décourager les parties de faillir à leurs obligations contractuelles, les parties sachant que le tribunal arbitral traitera toute violation de manière efficace et que leurs actions auront pour conséquence le paiement de dommages-intérêts et de frais qui indemniseront intégralement leur cocontractant.

Solutions potentielles

Lors d'une récente table ronde à laquelle j'ai participé, quelqu'un a dit que les solutions étaient relativement évidentes, mais que les mettre en œuvre semblait difficile. Certaines des solutions potentielles sont tout simplement l'envers des préoccupations et sont faciles à comprendre, mais laissez-moi souligner un certain nombre de points.

Avocats : Les juristes d'entreprise et les avocats conseils devraient s'accorder sur la gestion du litige dans le meilleur intérêt de la partie qu'ils représentent et ils ne devraient pas chercher des prétextes pour prolonger le litige ou pour ajouter 20 couches de complexité supplémentaires ou plusieurs mois à la phase de production des pièces afin de trouver la fameuse preuve qui les fera gagner.

Une fois qu'ils sont nommés, ce sont les arbitres qui doivent gérer le dossier de manière efficace. Ils peuvent y parvenir en démontrant (et en étant encouragés à démontrer) plus de courage dans la gestion du dossier, notamment en s'attelant aux points litigieux dès le début du processus et en analysant le dossier pour définir un processus leur permettant d'évaluer les arguments et les preuves présentés des deux côtés et de parvenir à une décision juste et impartiale. Ceci exige une solide gestion des dossiers, de fortes compétences administratives, la volonté de conduire une procédure efficace et un engagement actif dans le processus, ainsi qu'une certaine fermeté pour gérer les parties et, plus particulièrement, les demandes les plus extrêmes de leurs avocats conseils.

Les institutions peuvent faire davantage pour gérer le processus, que ce soit par la clarification des règles, leur soutien aux arbitres pendant les arbitrages, une plus grande diversification de leurs réserves d'arbitres, ou encore la délivrance rapide des sentences. Elles peuvent également faire davantage pour améliorer les procédures et garder en permanence à l'esprit les besoins des utilisateurs et, une fois encore, j'applaudis les efforts de la CCI à cet égard.

Les Etats doivent également réfléchir davantage aux bénéfices à long terme d'un système solide et fiable qui applique la règle de droit.

Propositions spécifiques

L'un des principaux avantages de l'arbitrage international est la flexibilité offerte au tribunal en ce qui concerne la structure et la conduite des procédures. Je pense que cette flexibilité n'est pas utilisée aussi souvent qu'elle devrait l'être pour adapter les procédures aux circonstances particulières d'un litige. Peut-être que les arbitres, les avocats conseils et les institutions en sont satisfaits, mais pas les utilisateurs qui sont censés être servis. Le rapport publié par la CCI sur les Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l'arbitrage contient de nombreuses suggestions excellentes, mais pourquoi n'a-t-il pas été intégré au Règlement d'arbitrage, ou du moins émis sous la forme d'un code de bonnes pratiques que les arbitres pourraient proposer de suivre sauf accord contraire des parties ? [Page56:]

Un changement utile pourrait consister à rechercher des moyens d'identifier les points à résoudre plus tôt et d'y apporter des réponses en ayant recours à des sentences intérimaires. Le fait, pour le tribunal arbitral, d'être clair dès le début du processus peut avoir un impact important sur la suite de la procédure et limiter l'étendue du litige entre les parties. Plus les litiges durent et plus ils deviennent complexes - peut-être parce que cela arrange l'une des parties d'embrouiller les points à résoudre - mais toute prolongation nécessite davantage de travail et d'analyse. Une sentence partielle, tôt dans le processus, portant sur le principal point à résoudre, peut contribuer beaucoup à réduire les différences commerciales séparant les parties et à permettre d'explorer un règlement à l'amiable. Notamment dans les arbitrages entre entreprises, les arbitres devraient être autorisés et encouragés à identifier les points de droit et de fait tôt dans la procédure afin de cerner le dossier et, lorsque cela est possible, de suivre un processus pour les régler le plus tôt possible.

Lorsque les circonstances le permettent, par exemple lorsque le défendeur présente une défense insuffisante ou lorsqu'il ne comparaît pas, les arbitres devraient être davantage prêts à adopter des mécanismes employés par les juges pour statuer rapidement sur la demande. Il arrive fréquemment qu'un juge rejette une demande ou une défense par une procédure simplifiée, mais on en entend rarement parler dans l'arbitrage international.

Les sentences relatives aux coûts constituent également un outil qui devrait être considéré. Ces sentences prennent beaucoup plus en compte l'attitude des parties et de leurs avocats et, si elles étaient correctement utilisées, forceraient les parties à faire attention au temps et aux coûts qu'elles dépensent à chaque étape. Les requêtes qui ont pour but d'enliser la procédure ou qui portent sur des points frivoles ou sans fondement devraient être faciles à identifier pour les arbitres. Le temps et les coûts qu'elles entraînent pour les arbitres et les parties devraient être supportés par la partie à l'origine d'une telle requête.

Confidentialité : Je pense qu'il est temps pour la CCI de clarifier sa position sur ce point afin que les parties soient rassurées quant au respect de la confidentialité des preuves, des arguments et des sentences dans les arbitrages entre entreprises par tous ceux qui sont impliqués.

En ce qui concerne la production des pièces, il faudrait prendre en compte le point de vue des utilisateurs. Pour le moment, la vaste majorité des membres du CCIAG s'inquiète de l'emballement dans ce domaine et préfèrerait que la production de pièces, et tout particulièrement la production électronique des pièces, soit limitée dans sa portée.

Enfin, il est important de promouvoir l'exécution des sentences autant que possible. Le rapport récemment publié par la Commission de l'arbitrage sur les règles nationales de procédure pour la reconnaissance et l'exécution des sentences conformément à la Convention de New York va beaucoup aider à atteindre cet objectif 13.

Votre rôle

L'arbitrage international est devenu une industrie à part entière et il y a d'ailleurs eu une série d'articles intéressants cherchant à identifier ceux qui « contrôlent » cette industrie. Vous ne serez pas surpris si je vous dis que, puisque les utilisateurs paient pour un [Page57:] mécanisme privé de résolution des litiges choisi par eux et que leur argent finance en grande partie cette industrie, il est raisonnable qu'ils s'attendent à un service qui réponde à leurs besoins. Les parties et leurs juristes internes feront ce qu'ils peuvent, mais les réponses aux inquiétudes qui sont exprimées doivent provenir de différentes sources, et c'est là que vous entrez en jeu. En raison de la diversité de ses membres et de sa nature multinationale, la CCI est parfaitement bien placée pour étudier les problèmes actuels et jouer un rôle de leader pour leur résolution.

Je vous remercie de m'avoir donner l'occasion de vous faire partager mes idées aujourd'hui, mais je vous encourage à consulter vos membres - surtout ceux qui représentent les utilisateurs de l'arbitrage international - et à faire appel à leur expérience collective et à l'expertise de tous ceux qui sont concernés afin de mieux comprendre le processus et de trouver des solutions constructives aux problèmes qui ont été identifiés.

Comme je l'ai dit au début, vous jouez tous des rôles divers et avez tous des niveaux de participation différents dans l'arbitrage international. Cela vous donne donc de multiples possibilités de faire entendre votre voix. Les utilisateurs, mais aussi tous ceux qui sont impliqués dans cette industrie, auraient tout à y gagner si la réputation de l'arbitrage international s'améliorait pour qu'il devienne entièrement adapté à son objectif.

1
Promotion et protection de tous les droits de l'homme, civils, politiques, économiques, sociaux et culturels, y compris le droit au développement. Rapport du Représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l'homme et des sociétés transnationales et autres entreprises. Original en anglais : Promotion and Protection of All Human Rights, Civil, Political, Economic, Social and Cultural Rights, including the Right to Development. Protect, Respect and Remedy: a Framework for Business and Human Rights. Nations Unies, Conseil des droits de l'homme, A/HRC/8/5, p. 5 <http://198.170.85.29/Ruggie-report-7-Apr-2008.pdf>.

2
<http://www.justice.org/cps/rde/xchg/justice/hs.xsl/3043.htm>

3
(2008) 74 :1 Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management 3.

4
(2008) 11 :2 International Arbitration Law Review 84.

5
(2008) 24 :3 Arbitration International 375.

6
L.W. Newman et R.D. Hill, dir., The Leading Arbitrators' Guide to International Arbitration, 2e éd., Juris, 2008, 81.

7
Supra note 3, p. 4.

8
Supra note 3, p. 7.

9
Disponible sur le site internet : <http://www.adr.org/icdr>.

10
Disponible sur le site internet : <http://www.ciarb.org/information-and-resources/practice-guidelines-and-protocols/list-of-guidelines-and-protocols/>.

11
Disponible sur le site internet : <http://www.cpradr.org/ClausesRules/ CPRProtocolonDisclosure/tabid/393/Default.aspx>.

12
J. Paulsson, Denial of Justice in International Law, Cambridge University Press, 2005, p. 264.

13
Guide des règles nationales de procédure pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales conformément à la Convention de New York, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2008, ICC, 2009, disponible à la librairie en ligne <www.iccbooks.com> ainsi que dans la bibliothèque électronique DRL (Dispute Resolution Library) <www.iccdrl.com>.